O assunto tem gerado polêmicas e questionamentos nos meios jurídicos do País com as reviravoltas das decisões dos nossos Tribunais.

Isso porque, essa medida excepcional tem sido amplamente utilizada tanto pelos juízes de primeiras instâncias, quanto pelos ilustres representantes do Ministério Público.

Sobre o tema, temos que a prisão preventiva é uma medida essencialmente cautelar imposta com a finalidade de assegurar um eventual provimento jurisdicional.

A Constituição Federal de 1.988 estabelece os princípios da ampla defesa e da presunção de não-culpabilidade, estando assegurados a todos os acusados de delitos, ou seja, ninguém é considerado culpado até que seu processo seja transitado em julgado, com sentença penal condenatória.

Ainda, se adentrarmos ao mérito do tema, temos que a decretação da prisão preventiva necessariamente deve ser fundamentada pelo juízo.

A prisão preventiva de natureza cautelar (processual), pressupõe o preenchimento de dois requisitos:

O primeiro é o fumus boni iuris, que no Direito Penal nada mais é do que a justa causa, ou seja, a prova da existência do crime, e a prova de que é o acusado o autor do crime, ou que ao menos existam indícios que apontem para tal.

O segundo é o periculum libertatis, também conhecido como periculum in mora, que se subdivide em duas categorias:

- a da Cautelaridade Social, que compreende as hipóteses de garantia da ordem
   pública e garantia da ordem econômica;

- a da Cautelaridade Processual, que por sua vez compreende a conveniência da
   instrução criminal e a segurança para a aplicação da lei penal.

No entanto, referida matéria tem sido alvo de controvérsias, tendo em vista que os julgadores “a quo”, em inúmeros casos concretos têm decretado prisão preventiva no bojo da sentença condenatória. Essa decretação tem sido interpretada pelos Tribunais como sendo irregular, pois afronta princípios constitucionais inerentes a liberdade individual.

É contra-sensu um indivíduo responder toda a instrução processual em liberdade e no final, em uma sentença não fundamentada ou, que não preencha os requisitos insculpidos no artigo 312 do Código de Processo Penal.

Para Mirabete (1.999, p.410), o término da instrução criminal ocorre com o cumprimento do artigo 499 do Código de Processo Penal, o qual refere, resumidamente, que após a conclusão da oitiva de testemunhas.

Tourinho Filho (1998, p.472), assim como Paulo Rangel, afirma que o fim da instrução criminal ocorre com as alegações finais. Entretanto, relaciona estas à fase do artigo 499 e não do artigo 500 do Código de Processo Penal.

De qualquer forma, e adentrando-se ao enfoque do aspecto em estudo, consoante ao mesmo autor (1998, p.472-473), não é possível a decretação da prisão preventiva após o encerramento da instrução criminal, pois nessa hipótese “a prisão cautelar só pode decorrer de sentença penal condenatória recorrível”, a qual é prevista no artigo 594 do Código de Processo Penal, salientando-se, como já esposado, que, quando de sua aplicação, também deverão ser analisados os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal.

A prisão preventiva é vista por muitos como excesso ou abuso da autoridade constituída. É preciso, urgentemente, que esse recurso seja disciplinado de acordo com as exigências da sociedade moderna, utilizadas com o maior critério e bom senso, e sobretudo, respeitando sempre o Estado Democrático de Direito.